La tercerización laboral ocurre cuando una empresa contrata a otra para que realice una obra o servicio. La firma contratada también se encarga de supervisar y fiscalizar a los trabajadores que participan en el desarrollo de la tarea encomendada. Si bien esta modalidad genera diversos beneficios (especialización de la empresa contratista en sus actividades principales, mayor flexibilidad para utilizar mano de obra adicional, entre otros), recientemente, ha sido motivo de discusión. El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) considera que existe un uso indiscriminado de estos contratos, lo que vulneraría derechos laborales.
En detalle, el 23 de febrero de 2022, se aprobó el Decreto Supremo N.° 001-2022-TR, el cual modifica la Ley sobre tercerización laboral. Así, desde su entrada en vigor, los trabajadores tercerizados en condición de desplazamiento continuo[1] vinculados con las actividades principales de las empresas contratistas deberán ser contratados por estas en un plazo máximo de 180 días, sin la posibilidad de terminarse los contratos en el proceso.
Lamentablemente, como advirtió el Ministerio de Economía y Finanzas, las empresas no necesariamente tendrán las capacidades para contratar a todo el personal en el corto plazo, de manera que se exigirá un gasto adicional a las que sean afectadas por la norma, lo cual les restará competitividad al incrementar sus costos en un contexto de recuperación económica e incertidumbre con respecto al rumbo del país. Esto sin mencionar que, pasado los 180 días establecidos, no existirá limitación para que las empresas despidan al personal que no pueden mantener.
De acuerdo con el último boletín estadístico del MTPE, a junio del año pasado, la cantidad de trabajadores tercerizados en el sector privado ascendió a 114,060 empleados a nivel nacional, lo cual representó un 3.3% del total de puestos de trabajos formales privados durante el mismo mes. Esta cifra significó, a su vez, un incremento del 34.6% con relación al mismo mes de 2020, pero una contracción del 14.8% respecto de los 133,863 empleos tercerizados en junio de 2019.
Si bien el aumento del 2020 al 2021 no es tan grande, es importante reconocer que en algunos sectores existe una mayor demanda de esta modalidad. En particular, sobresale el de actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler, que empleó a 70,819 trabajadores tercerizados en junio del año pasado, los cuales significaron un 10% del empleo formal de este sector versus el mismo periodo del 2020. Seguido por la minería, con 9,061 empleos (8.6%); el suministro de electricidad, gas y agua, con 952 empleos (4.7%); y el transporte, almacenamiento y comunicaciones, con 12,890 empleos (4.4%). Estos sectores superaron el promedio nacional y, en conjunto, explicaron el 82.2% de los trabajadores tercerizados en el sector formal durante el periodo de análisis.
Como se ha mencionado, a diferencia de la comparación de los resultados de 2021 versus los de 2020, en los resultados del año pasado respecto a los de 2019, se registra una caída en el uso de esta modalidad.
El número de trabajadores tercerizados en el sector formal privado en junio de 2021 cayó con respecto a 2019. En los sectores donde se registra un mayor uso de esta modalidad, como las actividades inmobiliarias, empresariales y de alquiler, la cantidad de empleos se redujo un 11.7%. Similarmente, en el sector transporte, almacenamiento y comunicaciones disminuyó un 11.3% durante el mismo periodo, seguido por la minería (-27.5%) y otras actividades de servicios comunitarios, sociales y personales (-46.1%). Si bien emplearon una menor cantidad de trabajadores tercerizados, en el comercio al por mayor y al por menor, y la reparación de vehículos automotores también se registró una contracción del 8.8%, al igual que en la manufactura (-18.5%) y la agricultura, ganadería, caza y silvicultura (-9.8%).
En contraste, únicamente en los sectores construcción (+12.1%); servicios sociales y de salud (+8%); suministro de electricidad, gas y agua (+22.7%); pesca (+187.4%); hoteles y restaurantes (+200%), y el resto de las actividades (+0.2%) se registraron incrementos durante el periodo de análisis. No obstante, es importante resaltar que estas actividades solamente emplearon un 5.5% de los trabajadores tercerizados.
Lamentablemente, como señala Beatriz Alva, ex viceministra de Trabajo y Promoción del Empleo, la norma aprobada enfrenta diversas irregularidades como la violación del principio de legalidad, pues a través de un decreto supremo no se puede modificar una ley, que es una norma de mayor jerarquía. Asimismo, advierte que el MTPE ha fallado en justificar mediante indicadores fehacientes las circunstancias de la modificatoria.
Cabe resaltar que, anteriormente, el Tribunal Constitucional (TC) ya se había pronunciado respecto de la tercerización laboral, a través del Expediente N.° 0013-2014-PI/TC, en el que declaró infundado que esta modalidad de contratación vulnere la dignidad de los trabajadores, argumentando que la empresa tercerizadora se encarga de una parte del proceso productivo de la empresa principal, para lo cual asume por cuenta propia la responsabilidad y el riesgo de la actividad delegada, así como se encarga de garantizar que los derechos laborales de los trabajadores sean protegidos.
Además, en dicha sentencia, el TC también reconoce que la tercerización laboral no supone una precarización del empleo. En ese sentido, sostiene que esta solo representa una modalidad de organización empresarial, donde el vínculo entre los trabajadores y las empresas tercerizadoras debe respetar los derechos laborales, así como las condiciones laborales entre los trabajadores de las empresas principales y las tercerizadoras. Por tanto, considera que no puede argumentarse discriminación entre los trabajadores tercerizados y los no tercerizados, ya que cada uno mantiene una relación laboral con su empresa respectiva. Pese a ello, el MTPE insiste en que la tercerización laboral genera un trato diferenciado entre los trabajadores que realizan similares oficios y que existe un abuso de la antigua normativa.
En consecuencia, la nueva disposición del MTPE supone un grave riesgo para todos los trabajadores tercerizados, así como para el resto de los trabajadores formales, pues significa un precedente, por parte del ministerio, de modificar sin mayor sustento las modalidades de contratación que existen en el país.
Peor aún, la aprobación del decreto supremo en cuestión por insistencia del MTPE también rechaza el dialogo social al desconocer la participación y la relevancia del Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo, órgano de composición tripartita (participación de trabajadores, empresarios y Gobierno), cuyo objetivo es la discusión y concertación de políticas en materia de trabajo, promoción del empleo y protección social.
Entonces, ¿cómo podemos esperar una recuperación e incremento del empleo adecuado durante los próximos años? Si bien anteriormente el ministerio había reconocido la necesidad de la inversión privada para lograrlo y su actual gestión se había comprometido a fortalecer el gobierno tripartito, acciones como la aprobación de propuestas arduamente criticadas inclusive por otros ministerios y que no respetan el debido proceso legal ponen en juicio el interés del Gobierno por favorecer a los trabajadores, quienes serán víctimas de las restricciones impuestas.
Cabe resaltar que, inclusive, existe evidencia de las consecuencias que generan las restricciones a la tercerización laboral, pues en Ecuador la prohibición de esta modalidad conllevó a que únicamente el 20% de los trabajadores tercerizados fueran contratados directamente, según el Instituto Peruano de Economía. Asimismo, en Bolivia, la incapacidad para tercerizar labores propias y permanentes, así como las limitaciones para tercerizar actividades ajenas al giro del negocio generaron una mayor precarización del empleo en el sector minero. En México, la restricción de tercerizar labores relacionadas con las actividades principales de las empresas motivó la pérdida de más de dos millones de empleos.
En plena recuperación de los empleos formales y ante una mayor necesidad de reducir la informalidad en el país es necesario establecer compromisos y reglamentos claros que brinden confianza al sector privado, donde se emplea a la gran mayoría de trabajadores formales (70.6% del total en diciembre de 2021, según información de la Sunat). Es imposible alcanzar dichas metas desconociendo su participación o rechazando el diálogo tripartito. ¿Acaso para el resto de las metas pendientes del ministerio (incrementar el salario mínimo, como especifica la Agenda 19) también se tomarán decisiones unilaterales y sin mayor sustento técnico?
[1] De acuerdo con el estudio de abogados Vinatea & Toyama, el desplazamiento continuo ocurre cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora realizan sus labores en el centro de trabajo u operaciones de la empresa principal, y la duración del desplazamiento es más de un tercio de los días laborales pactados, o cuando la tercerización excede de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo durante un semestre.
(*) ComexPerú / Publicado en Marzo 04, 2022 / Semanario 1110