Por: Juan José Martínez (*) (**)
Introducción
Hace unos días, el Congreso de la República publicó -luego de aprobar por insistencia- la Ley de Eliminación del CAS. La última norma de la contra reforma llevada a cabo por este Congreso[1]. Es importante señalar que esta Ley genera efectos, a futuro e inmediatos (desde su publicación). De este modo, las implicancias y consecuencias de la eliminación del régimen CAS pasan a ser explicadas a continuación.
Desarrollo
Antes de iniciar es menester recalcar que la norma establece la incorporación del personal CAS a los regímenes señalados en el Decreto Legislativo 728 y 276, en un plazo no mayor de 5 años, por lo cual considerado ello un efecto inmediato de la norma es que el personal CAS pasa a ser de tiempo indeterminado. Esto último se señala en el artículo 4 de la Ley y en la modificación a los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo N°1057. Por este motivo, sólo mantienen su carácter temporal los CAS transitorios y los CAS de confianza.
Así también, el otro efecto inmediato es la prohibición de vincular nuevo personal bajo el régimen CAS; con ello se ha liquidado el mercado laboral que se había desarrollado en el Sector Público. Por lo anterior, es muy probable que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del efecto a futuro de la Ley. Cabe indicar que el Tribunal ya ha declarado en varios casos, que los ingresos al Servicio Civil o el cambio de régimen se realizan por concurso público, con lo cual los “pases automáticos” estarían descartados. Es importante mencionar que en un caso sustancialmente similar (Ley N°31039, para trabajadores del Sector Salud), el Tribunal declaró su inconstitucionalidad porque crea mayores gastos, sin respetar el proceso presupuestario.
Por otro lado, es relevante precisar que, en la Ley de eliminación del CAS, el Congreso cree que eludirá esta restricción por el hecho de declarar que “la implementación de lo dispuesto en la presente ley se financia con cargo al presupuesto de cada entidad”. Sin embargo, plantean una situación imposible de cumplir. Esto se debe a que el paso a otro régimen implica una estructura de beneficios diferente, que conlleva mayores gastos. Este será un elemento clave, por el que seguramente el Tribunal Constitucional declarará la inconstitucionalidad de la migración del personal CAS a los regímenes 728 y 276. En ese sentido, es muy probable que dicha migración no llegue a concretarse.
Por lo anterior, los efectos inmediatos de la Ley de eliminación del CAS son los que más preocupan. A partir del 10 de marzo, el personal CAS pasó a ser de plazo indeterminado. ¿Esto podría ser revertido por el Tribunal Constitucional?, es decir, ¿podría declararse que dejan de ser de plazo indeterminado y que vuelven a ser temporales? El tema es muy discutible y las probabilidades se reducen drásticamente.
En primer lugar, porque la declaratoria de inconstitucionalidad tiene efectos derogatorios en la norma cuestionada. Es decir, que la expulsa del ordenamiento jurídico y esta deja de producir efecto desde la declaratoria de inconstitucionalidad. Sus efectos “no se retrotraen” a la publicación de la norma. Por tanto, algunos podrían argumentar que el personal CAS “ya adquirió el derecho” a ser de plazo indeterminado y que dicho derecho no podría “ser revertido”.
En segundo lugar, porque el Tribunal Constitucional ha señalado que el legislador (el Congreso) goza de discrecionalidad para regular los regímenes laborales en el Sector Público (en el caso de la inconstitucionalidad de la Ley N°31039). A partir de ello, algunos podrían argumentar que legislativamente podría declararse el plazo indeterminado del personal CAS, en la medida que ello no incremente el presupuesto de las entidades públicas. En todo caso, respecto de esta segunda parte, el Tribunal tendrá una ardua tarea de argumentación.
Más allá de la declaratoria de inconstitucionalidad de la migración a los regímenes 728 y 276, es muy probable que el Sector Público se quede con personal CAS “congelado” en cuanto a beneficios económicos, con la novedad de haberse convertido en personal de plazo indeterminado. Estamos hablando de un universo de 250 a 300 mil personas. Esta era la situación que tenía que enfrentarse y contenerse con firmeza. Lamentablemente, el Poder Ejecutivo y la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR no actuaron, en los días en que el Congreso buscaba aprobar por insistencia esta Ley.
Se había previsto que entre 550 a 600 mil plazas serían las que transitarían al régimen de la Ley del Servicio Civil para incorporar a personal proveniente de los regímenes 728 y 276; pero primordialmente a aquellas 250 mil a 300 personas en el régimen CAS. Se suponía que este sería el personal más interesado en migrar, no sólo por los mayores beneficios económicos del nuevo régimen, sino también por la estabilidad que ganarían.
De este modo, la Ley de eliminación del CAS reduce drásticamente los incentivos para transitar el régimen de la Ley del Servicio Civil. ¿Para qué hacerlo si ya tengo un vínculo de plazo indeterminado? El otro problema para el tránsito será el presupuestal.
En el tránsito, las plazas del régimen del Servicio Civil que “se fueran activando” tomaban el presupuesto de las plazas CAS que iban siendo desactivadas. Si ahora tenemos que esas plazas CAS son de plazo indeterminado, ya no se podrá contar con dicho presupuesto para cubrir y “activar” las plazas del régimen del Servicio Civil. En función a ambos aspectos, el universo para el tránsito se ha reducido radicalmente. En ese sentido, como consecuencia de la contra reforma efectuada por el Congreso, materializada en diferentes leyes y derogatorias efectuadas, el nuevo Gobierno asumirá una situación muy rígida[2] para promover su Plan de Gobierno y las medidas que quiera adoptar.
De la misma manera, con recursos humanos petrificados, personas sin incentivos suficientes para migrar al régimen de la Ley del Servicio Civil[3] y un presupuesto público muy ajustado, es muy poco probable que la preocupación inmediata del nuevo Gobierno sea promover el tránsito al régimen del Servicio Civil. Ello cerraría el ciclo de reforma iniciado el año 2013[4].
Conclusión
De esta forma, esperemos que la rigidez heredada impulse al nuevo Gobierno a un esfuerzo renovado de reforma. En esa línea, lo primero que debería hacerse es un inventario de personal y mapeo de puestos y, un análisis de dotación óptima de personal[5], con el fin de ayudar a visibilizar la gravedad de la situación. Por lo tanto, en estricto esta situación de rigidez necesitará una válvula de escape, seguramente se tendrá que proponer una norma (de nivel de ley) que permita la reorganización de las entidades del Sector Público y los consecuentes ceses colectivos de personal[6]. De tal forma, cuanto más demore en aprobarse esta válvula de escape, más difícil será la gestión de los asuntos del Sector Público.
(*) Sobre el autor: Expresidente ejecutivo de la Autoridad Nacional de Servicio Civil (SERVIR). Abogado por la PUCP, Doctor en Derecho por la UNMSM y Master in Laws por la New York University (Estados Unidos). Docente de la Maestría de Gestión Pública y de Finanzas en la Universidad del Pacífico.
[1] Resulta claro que el actual Congreso emprendió una contrarreforma, considerando que sistemáticamente atacó y dejó sin efecto normas que buscaban contribuir al ordenamiento de los recursos humanos en el Sector Público. Nos referimos particularmente al Decreto de Urgencia N° 014-2020, que regulaba la negociación colectiva y al Decreto de Urgencia N° 016-2020, que regulaba las reposiciones de personal.
[2] Nos referimos a personal a plazo indeterminado que ha recibido esta condición por mandato de la Ley comentada o por acción del Poder Judicial.
[3] En ese contexto, es “curioso” que la Autoridad Nacional del Servicio Civil señale que “insistirá en el tránsito” simplificando sus etapas y metodología.
[4] En general se entiende que en el presente siglo ha habido tres olas de reforma del Servicio Civil. La primera va de los años 2001 al 2005, que se inicia con una Comisión de Alto Nivel designada por el Presidente Paniagua y que va hasta el la dación de la Ley Marco de Empleo Público y el Código de Ética de la Función Pública.
La segunda etapa se produce los años 2008 – 2009, con la aprobación de una serie de decretos legislativos orientados a modernizar la gestión de recursos humanos, incluyendo la creación formal del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos y de la Autoridad Nacional del Servicio Civil. En este período también se aprobó el Decreto Legislativo N° 1057, Ley del CAS.
La tercera etapa se inicia el 2013 con la aprobación de la Ley del Servicio Civil y el nuevo régimen establecido en dicha norma. La intención era que el personal bajo los regímenes 276, 728 y CAS, migraran a dicho régimen nuevo.
[5] Ello podría iniciarse inmediatamente, dado que ya existen las herramientas y metodología para ello.
[6] Este mecanismo -el de cese colectivo- ya se encuentra previsto para el régimen 728 y en el de la Ley del Servicio Civil. Tendría que establecerse una norma que lo extienda para todos los regímenes.
(**) Artículo publicado en www.ius360.com